Artykuł

Czy mogę Pana Prezesa zaprosić na obiad?

Streszczenie:Zaproszenie kontrahenta na obiad może być elementem działań marketingowych, ale jeżeli towarzyszą mu – zrozumiałe dla zaproszonego – oczekiwania, że będzie to miało przełożenie na zawarcie kontraktu, może zostać uznane za korupcję (w tym również gospodarczą).

Pytanie (z pozoru niezwiązane z prawem) o dopuszczalność sformułowanej w tytule propozycji zostało nam ostatnio zadane kilkakrotnie, przez różnych klientów i w nawiązaniu do różnych sytuacji.

Pytających łączyła obawa, czy zapraszając przedstawicieli obecnego albo potencjalnego kontrahenta na obiad czy kolację, a w konsekwencji ponosząc koszty posiłku, nie narażą się na zarzut korupcji (posiłek traktowany jako korzyść).

Klienci, którzy zadawali wspomniane pytanie, wywodzili się zazwyczaj z krajów anglosaskich, gdzie walka z korupcją przebiera nieco inne formy niż w Polsce. W Stanach Zjednoczonych czy w Wielkiej Brytanii firmy, których pracownicy dopuścili się zachowań korupcyjnych, ponoszą szczególnie dotkliwe konsekwencje finansowe, niezależnie od odpowiedzialności karnej, którą ponoszą sami sprawcy. Poza tym w obu tych krajach kładzie się szczególny nacisk na zwalczanie korupcji dotyczącej funkcjonariuszy państw obcych, w którą zaangażowane są podmioty kapitałowo lub organizacyjnie powiązane z ww. krajami. Celem ustawodawcy amerykańskiego i brytyjskiego jest bowiem przejrzystość zasad obowiązujących przy wchodzeniu na nowe rynki i nawiązywaniu kontaktów z instytucjami państw, w których lokalizowane są nowe inwestycje, a także wszelkiego rodzaju pośrednikami czy agentami. Aktem prawa międzynarodowego, który stanowi realizację tych celów, jest konwencja OECD o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych z 1997 roku.

Anglosascy przedsiębiorcy, którzy zwracali się do nas ze wspomnianym zapytaniem, obawiali się więc nie tylko konsekwencji prawnych w Polsce, ale również, a może nawet bardziej, negatywnych konsekwencji w swoich krajach macierzystych.

Tymczasem w Polsce ostrze walki z korupcją wymierzone jest przede wszystkim w sprawców przestępstw – osoby fizyczne. Spółki – przedsiębiorcy w praktyce nie ponoszą odpowiedzialności, choć formalne podstawy ku temu istnieją. Stosowny akt prawny – ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary z 2003 roku – jest bowiem bardzo rzadko stosowany.

Przypomnieć jednak należy, że polski Kodeks karny zawiera regulacje dotyczące zarówno korupcji w sferze publicznej, z udziałem funkcjonariuszy publicznych i osób pełniących funkcje publiczne, jak i tzw. korupcji prywatnej czy też gospodarczej, która godzi w zasady uczciwej konkurencji. Zachowania w sposób nieuczciwy faworyzujące jednych uczestników obrotu kosztem drugich zostały szczegółowo opisane w art. 296a Kodeksu karnego.

Aby zatem właściwie ocenić prozaiczną z pozoru kwestię dopuszczalności zaproszenia na obiad, należy w istocie przeanalizować związek tego zdarzenia z charakterem obowiązków osoby zaproszonej, a więc cel zaproszenia. Nie bez znaczenia będzie tu również wartość posiłku.

Argumentem, który nakazuje nie bagatelizować problemu, jest ewolucja pojęcia osoby pełniącej funkcje publiczne jako podmiotu przestępstwa tzw. łapownictwa biernego (art. 228 § 1 Kodeksu karnego). O ile mniej więcej do końca lat 90. XX wieku królowała koncepcja, która pełnienie funkcji publicznych wiązała z charakterem czynności wykonywanych przez daną osobę (za osobę pełniącą funkcje publiczne uważano osobę, której czynności miały władczy, decyzyjny i publiczny charakter), o tyle obecnie orzecznictwo Sądu Najwyższego dość jednolicie wiąże pełnienie funkcji publicznych nie tylko z władczym charakterem podejmowanych decyzji w sferze publicznej, ale również z dysponowaniem majątkiem o charakterze publicznym. Takie stanowisko doprowadziło Sąd Najwyższy do uznania członka zarządu jednoosobowej spółki Skarbu Państwa za osobę pełniącą funkcję publiczną, a także do niewykluczenia uznania za osobą pełniącą funkcję publiczną prezesa zarządu banku, w którym Skarb Państwa posiadał udziały.

Zapraszając zatem prezesa spółki z większościowym udziałem Skarbu Państwa, należy liczyć się z możliwością traktowania tej osoby jako osoby pełniącej funkcję publiczną w rozumieniu Kodeksu karnego. Wtedy należy zwrócić uwagę, czy w instytucji, którą dana osoba reprezentuje, funkcjonują reguły postępowania na wypadek zdarzeń okolicznościowych. Pomoże to w sposób prawidłowy ustalić akceptowalne formy i granice zachowania.

Wydatki ponoszone w związku ze zdarzeniami okolicznościowymi, o charakterze reprezentacyjnym, takimi właśnie jak kontakt z kontrahentem przy obiedzie, nie mogą przekroczyć norm zwyczajowo przyjętych w danym kręgu kulturowym. Winny być przy tym oczywiście w sposób należyty udokumentowane i opisane. Ponadto powinny być też one adekwatne do okoliczności zdarzenia. Podobnej treści uwaga odnosi się do prezentów o charakterze promocyjnym, służących realizacji strategii marketingowej przedsiębiorcy.

Kluczowe znaczenie dla oceny charakteru spotkania zawsze będzie mieć jednak jego cel, a także możliwość powiązania go z konkretnymi czynnościami i obowiązkami osoby zapraszanej, np. organizacją przetargu, decyzją o wyborze kontrahenta itd. Dopiero w razie znalezienia powiązania przyczynowo-skutkowego zachodzić będzie poważne podejrzenie wystąpienia korupcji.

Obecnie w naszej praktyce coraz częściej stykamy się z przykładami korupcji prywatnej, czyli dotyczącej osób niepełniących funkcji publicznych. Niewykluczone, że ma to związek z presją odczuwaną przez przedsiębiorców w dobie kryzysu.

Mechanizmy korupcji prywatnej są stosunkowo proste. Jej sprawcami mogą być na przykład osoby, których wynagrodzenie oparte jest na systemie prowizyjnym. Korupcjogenne bywają też branże i środowiska, w których toczy się szczególnie zażarta walka konkurencyjna, a podpisanie kontraktu może oznaczać „być albo nie być” danego przedsiębiorcy. Problem ten jest szczególnie widoczny w relacjach drobnych przedsiębiorców z jednym dużym klientem, od którego są uzależnieni. Przykładem są tu sieci handlowe, których dostawcy bywają skłonni do zachowań stojących na granicy prawa, byle tylko zapewnić preferencyjność dla swoich towarów. W grę wchodzą nie tylko prezenty w postaci czekoladek, ale też fundowanie wycieczek zagranicznych czy innych bardzo drogich prezentów. Ten problem narasta, szczególnie w kryzysie, gdy presja na zdobycie kontraktu rośnie.

Do tego dochodzi cięcie kosztów w tych obszarach, które nie mają przełożenia na przychód, takich jak nadzór czy audyt. W efekcie trudniej może być dostrzec te zachowania, które stanowią nadużycia.

Na powszechność tego zjawiska wpływa też fakt, że zachowania korupcyjne w sferze niepublicznej nie są w Polsce przesadnie piętnowane. Tymczasem łapownictwo jest nie tylko naruszeniem zasad uczciwości czy moralności. Wybór tego, kto wręczył łapówkę, zamiast tego, kto przedstawił najlepszą ofertę, naraża bowiem na szkodę podmiot, w imieniu którego działa dokonujący wyboru. Szkody te niejednokrotnie liczone mogą być w milionach złotych, a w ostatecznym rozrachunku przekładają się rynkową cenę produktu końcowego.

Pozostaje jeszcze kwestia odpowiedzialności za nadużycia. Tu w grę wchodzi świadomość kadry zarządzającej, a także sprawne bądź mniej sprawne procedury wewnętrzne, które mogą pomóc w ustaleniu, czy odpowiedzialność ponosi tylko bezpośredni sprawca, czy też może dany proceder toczy się za przyzwoleniem innych, a jeśli tak, to jak wysoko w drabinie hierarchii sięga ta świadomość.

Trzeba tu podkreślić, że w przypadku braku odpowiednich regulacji odpowiedzialność mogą ponosić osoby odpowiedzialne za nadzór nad sprawcami nadużyć oraz osoby zarządzające całą firmą. Należy bowiem pamiętać, że polskie prawo zawiera mechanizmy, które przewidują daleko idącą odpowiedzialność karną osób zarządzających spółkami, związaną z tradycyjnie pojmowaną winą nieumyślną, a więc lekkomyślnością i niedbalstwem.

Wracając jednak do naszego przykładu – trzeba odróżniać zachowania, których celem jest budowanie relacji, od tych, które mają na celu skłonienie kontrahenta do preferencyjnego potraktowania danego dostawcy towarów czy usług.

Reasumując, bezpośrednie spotkania, polegające także na wspólnym zjedzeniu obiadu czy kolacji, sprzyjają utrzymywaniu dobrych kontaktów z partnerami biznesowymi – również tymi, którzy dysponują środkami publicznymi. Nie należy popadać w histerię z powodu potencjalnych ryzyk odpowiedzialności karnej. Wystarczy – jak się wydaje – zachować zdrowy rozsądek albo pamiętać o dobrej zasadzie: „Jeśli nie wiesz, jak się zachować, zachowuj się przyzwoicie”.

O autorach

Dominika Stępińska-Duch, adwokat, jest członkiem Zespołu Rozwiązywania Sporów i Arbitrażu.

Janusz Tomczak, adwokat, jest członkiem Zespołu Rozwiązywania Sporów i Arbitrażu odpowiedzialnym za praktykę karną kancelarii.

Autor: Dominika Stępińska-Duch, Janusz Tomczak Data publikacji: 2012-01-11 Ilość stron: 1 Cena: 0